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图为在留置期间，审查调查组研究如何将黄永晨纳入临时党支部管理，对其开展思想政治工作。钟怡 摄

特邀嘉宾

罗定京 清远市纪委监委第五审查调查室干部

郝朝文 清远市纪委监委案件审理室副主任

黄洁明 清远市清城区人民检察院第一检察部员额检察官

罗立兵 清远市中级人民法院刑二庭副庭长

编者按

这是一起二审法院对被告人定罪量刑予以改判的案件。广东省英德市原副市长黄永晨在2017年2月被立案审查，于2019年7月被立案调查，后被采取留置措施。为何说该案的办理在当地起到风向标的作用？移送审查起诉后，检察机关为何将监察机关起诉意见书中建议的私分国有资产罪改变为贪污罪并提起公诉？黄永晨认为，一审判决认定其虚构工程套取公款并私分的事实构成贪污罪属于适用法律错误，应为私分国有资产罪，二审法院为何支持这一意见？我们特邀相关单位工作人员予以解析。

基本案情：

黄永晨，男，中共党员，1969年11月出生，1993年3月参加工作，1998年1月加入中国共产党。曾任英德市东华镇党委副书记、镇长，英德市九龙镇党委书记，英德市副市长。

一、受贿事实。2007年至2017年，黄永晨在担任英德市东华镇镇长、英德市九龙镇党委书记、英德市副市长期间，利用职务之便，为他人在购买土地、承接工程、工程款结算、协调民事关系、违法建筑拆除等方面提供帮助，共收受谢某兰等人贿赂合计人民币207.9万余元。案发后，黄永晨主动向清远市监委退缴全部受贿赃款。

二、虚构工程套取公款事实。2014年至2016年，时任英德市九龙镇党委书记的黄永晨先后与时任九龙镇镇长孙某、时任九龙镇镇长李某、时任九龙镇副镇长张某良等人密谋，由时任九龙镇规划所所长林某峰、时任九龙镇经济办主任丘某群与工程承包方刘某星签订虚假工程合同，虚构“九龙镇太平村撑高脚至高太路基修缮工程”等三个工程项目，套取财政资金，侵占公款。经查实，该三个虚构的工程项目共套取财政资金123.1万余元。套取公款后，黄永晨多次秘密分给九龙镇政府班子成员、中层干部及辖区的村党支部书记等人，黄永晨分占赃款6.5万元。案发后，黄永晨主动向清远市纪委监委退缴其分占的6.5万元。

查处过程：

【立案审查调查】2017年2月，清远市纪委对黄永晨涉嫌违纪问题立案审查。2019年7月31日，经清远市委批准，清远市监委对黄永晨立案调查，并于8月2日对其采取留置措施。

【党纪政务处分】2019年12月30日，清远市纪委监委给予黄永晨开除党籍、开除公职处分。

【移送审查起诉】2019年12月30日，清远市纪委监委将黄永晨涉嫌受贿罪、私分国有资产罪一案移送清远市人民检察院审查起诉。

【提起公诉】2020年3月2日，清远市清城区人民检察院以黄永晨犯受贿罪、贪污罪向清城区人民法院提起公诉。

【一审判决】2020年5月25日，清城区人民法院一审判决黄永晨犯受贿罪、贪污罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金70万元。黄永晨不服，提起上诉。

【二审判决】2020年9月2日，清远市中级人民法院维持一审法院对黄永晨犯受贿罪的定罪量刑，撤销对其犯贪污罪的定罪量刑；以黄永晨犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15万元。决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金65万元。

1.黄永晨案的办理在当地有何风向标作用？黄永晨从对抗审查调查到主动交代，转变原因何在？

罗定京：黄永晨早在2017年即被党纪立案，但由于案情复杂，涉案面广，且黄永晨提前精心做好了对抗组织审查的准备，和多名商人老板订立攻守同盟，从被党纪立案到监察立案的两年多时间里，案件一直处于审查中。黄永晨案在本地有一定的风向标意义，正如黄永晨所说：“其实英德很多干部都在看我能不能过关，这次我被留置调查，对很多干部都会产生触动。”

2019年3月，清远市纪委监委主要领导亲自包案，对黄永晨违纪违法问题开展核查。2019年8月2日上午，清远市农业工作会议现场，专案组直接把正在开会的黄永晨带到市纪委监委审查调查中心留置，参会人员无不感到震惊而且震撼。此后，英德市很多干部切实感到了反腐败高压态势，主动向纪检监察机关交代问题，接受组织处理。案件办结后，清远市纪委监委根据黄永晨书写的有关建议，进一步推动农业、水利系统完善制度体系，堵塞漏洞，推动实现了政治效果、纪法效果和社会效果有机融合和最大化。

审查调查初期，黄永晨极不配合。然而，被留置后不久，黄永晨不仅主动交代了办案机关尚未掌握的其私分国有资产的违法事实，还检举揭发了他人的犯罪行为，原因就在于办案期间开展了扎实的思想政治工作。

好的思想政治工作应该像盐，但不能光吃盐，最好的方式是将盐溶解到各种食物中自然而然吸收。本案中，专案组成立了临时党支部，将黄永晨纳入临时党支部管理。同时，紧盯黄永晨在留置期间各个阶段的思想变化，用好主题党日、专题学习会等形式，有针对性、系统性地开展思想教育。比如，在主题党日活动中，办案人员和黄永晨谈起了新中国成立以来我国取得的巨大成就，随后播放《没有共产党就没有新中国》等极具感染力的歌曲，黄永晨边唱边哭，最后泣不成声。临时党支部开展的各种思想教育活动，有深入的引导，有激情的燃烧，促其思想不断转变，深刻认识自己的错误。黄永晨在被移送审查起诉时，向每一名办案人员深深地鞠躬，感谢在留置期间对其耐心的教育和真心的挽救。

2.检察机关将起诉意见书中建议的私分国有资产罪改变为贪污罪并提起公诉，监察机关对此如何看待？

郝朝文：监察法第四条规定，“监察机关办理职务违法和职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合、互相制约。”本案中，监察机关与司法机关互相配合、互相制约关系主要体现在三个阶段。

一是在案件移送检察机关之前。监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，主动适应以审判为中心的刑事诉讼证据标准，确保犯罪事实清楚，证据确实充分。本案中，清远市纪委监委案件审理室对黄永晨等人虚构工程套取公款进行私分的事实和证据均按照刑事诉讼证据标准进行严格把关，而在黄永晨套取公款并私分的行为构成贪污罪还是私分国有资产罪的问题上，我们认为，上述公款私分给镇班子成员和中层干部，具有一定的公开性和广泛性，且黄永晨本人所分款项较少，认定构成私分国有资产罪更为妥当、罪责刑更相适应，因此以黄永晨涉嫌私分国有资产罪移送检察机关审查起诉。

二是案件移送检察机关之后。检察机关对案件事实和证据进行严格审查，在黄永晨等人套取公款进行私分是否具有公开性和广泛性的问题上与监察机关有不同意见，认为本案的私分行为不具有公开性，因此认为认定构成贪污罪更为妥当，并就此问题多次与清远市纪委监委充分沟通，监察机关对检察机关的意见表示尊重。

三是在案件移送法院之后。清远市纪检监察机关与司法机关建立案件质量反馈机制，由法院、检察院对监委移送案件存在的问题进行分析汇总，并向监委通报。本案中，就黄永晨套取公款并私分构成贪污罪还是私分国有资产罪，在一审、二审判决后，监委均就此问题与相关检察院、法院进行交流，就以后处理类似案件应如何把握予以研究。

3.认为黄永晨虚构工程套取公款并私分构成贪污罪，检察机关的依据是什么？贪污罪和私分国有资产罪在刑罚上有何不同？

黄洁明：我们认为，黄永晨与班子成员中其他领导经密谋，利用职务上的便利，以签订虚假工程合同、虚构工程项目的手段侵占公款，其行为实为以骗取手段将公款性质转变后，再处分财物，应属贪污，非私分国有资产。理由如下：1.款项性质。黄永晨等人在采取骗取手段将公款套取后，侵占的款项在公账上体现为工程款的支出，即名为工程款支付、实为虚假平账，因此，处分的款项性质已发生转变，在账面上已不能体现为国有资产。2.行为方式。黄永晨等人套取公款不是在班子会议上公开讨论，即使领取“奖金”的其余班子成员也不知道“奖金”来历。因此，这一套取行为具有秘密性，与此后私分国有资产时在单位内部的相对公开性有所区别。3.实施的主体是否体现单位意志。既然行为并非在班子会上公开讨论、集体决定，故无法体现单位意志。其余不知情班子成员领取时，犯罪行为已既遂，此时只是行为人对赃款的事后处理。4.受益人员的构成与受益方式的不特定性。私分国有资产罪表现为单位多数员工甚至全体员工均不同程度实际分得财物。本案中，据黄永晨供述，镇政府普通干部职工有60多人，而受益人员主要为班子成员。此外，黄永晨在如何处分、向谁处分公款等方面具有决定作用，在受益人、受益金额上均具有不特定性。

二者刑罚不同。本案中套取的财政资金123万余元，如按照贪污罪定罪处罚，涉案数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中规定，涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。但没有规定涉案金额多少为数额巨大。如果本案系数额巨大，私分国有资产罪的法定刑则为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

除了刑期上的不同，追责范围也不同。私分国有资产罪追究直接负责的主管人员责任，而在共同贪污犯罪中，则将参与决策、具体实施或提供帮助的人员定为共犯，以全部数额追究全部共犯人员责任，再按共犯中作用轻重区分主从犯。

4.黄永晨及其辩护人认为，一审判决认定黄永晨虚构工程套取公款并分占的事实构成贪污罪属于适用法律错误，二审改判的理由是什么？

罗立兵：贪污罪与私分国有资产罪的实质区别在于是否以单位名义私分，而不在于骗取公款的犯罪手段。区分认定黄永晨虚构工程套取公款并私分的行为构成私分国有资产罪还是贪污罪的关键在于，其分配行为是单位集体行为还是个人行为。

黄永晨与其他党政班子成员通气后决定，将套取的公款以奖金等名义，以单位分配的形式分给本单位一定层级的部分成员以及协助履行职务的成员，在单位内具有一定公开性和广泛性，反映了单位的意志，且单位内领导班子成员以外的大部分人员只是被动地领取款项，并不准确知道款项的来源，也没有参与共谋。黄永晨在主观上有非法占有目的，但其一定程度上也是为了其他人包括没有参与共谋的人的不正当利益，与单纯是为了少数个人中饱私囊贪污的行为特征有明显不同，黄永晨所分得的款项6.5万元在总额中比例也较小，因此将黄永晨该行为定为私分国有资产罪更为恰当，罪责刑更相适应。黄永晨及其辩护人提出的这一上诉理由、辩护意见成立，二审予以采信，并据此对黄永晨的定罪量刑进行适当改判。

量刑方面，在数额上，刑法对私分国有资产罪的“数额较大”“数额巨大”未作明确规定，参照10万元作为私分国有资产罪的“数额较大”标准，本案中私分的数额为123万余元，故认定涉案数额达到“数额巨大”较为恰当，适用三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的量刑幅度。

黄永晨的自首和立功情节对其量刑有较大影响。综合考虑黄永晨有揭发他人的犯罪行为，经查证属实，是立功；黄永晨到案后，主动交代监察机关尚未掌握的其本人参与私分国有资产的事实，是自首；并结合其悔罪、退赃的情节，二审判决对黄永晨所犯私分国有资产罪予以减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元。因一审判决对黄永晨所犯受贿罪的量刑是适当的，二审不再重复从轻处罚。因此，二审判决对黄永晨所犯受贿罪和私分国有资产罪进行并罚，决定对其执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币65万元。

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