受贿行贿不仅要一起查，而且要一起罚。处罚行贿的很重要一点在于行贿违法所得特别是财产性利益的追缴，而追缴的前提在于准确认定违法所得。实践中，行贿罪违法所得的认定往往是办案中的难点，对此，笔者谈几点思考。

一、违法所得的认定

要准确认定行贿罪的违法所得，首先必须明确违法所得的范围。我国刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”笔者认为，根据该规定，违法所得，即通过违法所得到的财物。而在刑法接下来的条文规定中，“违法所得”是作为一个名词，此时的“违法”是“所得”的定语，“违法所得”成为一个特殊概念。监察法和监察法实施条例中所涉“违法所得”，主要是针对违法所得的处置及相关方式，未对“违法所得”进行概念界定。

2017年“两高”《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收程序规定》)第六条规定进一步明确了违法所得的范围，成为实践中认定违法所得的依据，包括三个方面：一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得;二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为违法所得;三是来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。

二、行贿罪违法所得的认定

笔者根据《违法所得没收程序规定》，进一步分析如何认定行贿罪违法所得。

一是“谋取不正当利益”(本文仅针对财产性利益)本身就是违法所得。谋取不正当利益是行贿罪的构成要件，同时也是行贿罪的违法所得。对于“谋取不正当利益”的认定可根据“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条予以认定，即谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件，以及违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的。需要说明的是，能否认为，只要行贿就是谋取不正当利益?显然不是。仅凭行贿行为本身无法判断利益的正当性与否，因为行贿可以谋取正当利益，故应回到所谋取的利益本身来判断。

二是通过不正当利益直接产生的利益应认定为违法所得。比如常见的将赃款存入银行产生的收益，又如行贿人用不正当利益的部分赃款全额购置的房产，后对外销售所得的增值部分。行贿人一开始获取的利益就是不正当利益，后续的收益是建立在违法犯罪基础之上直接产生的，应被视为违法所得，这符合《违法所得没收程序规定》相关规定。

需要说明的是，通过不正当利益间接产生的利益如何认定也是办案实践中的难题。比如，通过行贿获得项目后，进行正常投资经营产生了收益，能否认定违法所得?这就需要结合案情和证据具体问题具体分析。不过，笔者倾向于一种认定思路，即可将该情形视为一种财产的混同，通过区分加以认定，即笔者接下来论述的一个观点。

三是违法所得与合法财产混同后产生的利益应区分认定违法所得。实践中遇到的难题是，违法所得与合法财产混同后产生的利益能否认定为违法所得?该情形不能简单地一概而论，毕竟存在合法财产。笔者认为，可根据“来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益”认定违法所得。基于此，如何区分认定违法所得与合法财产混同后产生的利益，就可以理解为混合收益如何区别计算的问题。比如，行贿获得的100万元与合法财产100万元混同后购房，被查处后，所购房产拍卖得款1000万元。按照50%的比例，其中500万元即可认定为违法所得。然而，实践中投资收益比例并不像前例这么容易区分，甚至混合财产产生的收益难以区分计算或者无法精准计算。这就需要结合在案证据进行认定，如果取证困难，考虑到办案成本，可以结合市场规律、行贿人供述、证人证言、评估意见等证据，按照有利于行贿人的原则估算违法所得。

(单成林 作者单位：江苏省常州市纪委监委)

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